Çocuk evlilik dışında doğduysa velayet anaya aittir. Fakat annenin küçük, kısıtlı veya ölmüş olması halinde hâkim çocuğun üstün yararını göz önünde bulundurarak, çocuğa vasi atayabileceği gibi velayeti babaya da verebilir. Şüphesiz ki; bu hakkın babaya verilebilmesi için çocuk ile babası arasında soybağının kurulması gerekmektedir. Kanunumuza göre; baba ile soybağının kurulması, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle olur.
Belirtilmelidir ki, velayetin değiştirilmesine ve kaldırılmasına ilişkin kanunda belirtilen şartların gerçekleşmemesi halinde velayet hakkı sahibinin bu hakkına müdahalede bulunulamaz. Velayetin değiştirilmesine ilişkin şartlar Türk Medeni Kanunu’nda açıkça düzenlenerek “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması halinde hâkim, res’en veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; velayet hakkı kendisine verilen tarafın bir başka yere gitmesi, başkasıyla evlenmesi, ölmesi velayetin değiştirilmesi sebepleri olarak sayılabilir. Velayetin değiştirilmesi davası, velayet hakkını alan anne veya babanın sonradan ortaya çıkan sebeplerle velayet hakkını gereği gibi kullanamaması veya çocuğun menfaatinin gerektirmesi durumunda velayet hakkının değiştirilmesi için açılan bir davadır.
Velayetin kötüye kullanılması halinde; velayetin kaldırılması söz konusu olur. Velayetin kaldırılması kararı verilmeden önce velayetin değiştirilip, diğer tarafa verilmesiyle yetinilip yetinilemeyeceği konusunda gerekli tüm araştırmaların yapılması gerekmektedir ancak bu araştırmalardan sonra velayetin kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Belirtilmelidir ki, velayetin kaldırılması davasında kayyım ile temsil zorunludur fakat velayetin değiştirilmesi davasında böyle bir zorunluluk söz konusu değildir.
Çocuğun gelişimini olumsuz yönde etkileyen emarelerin varlığı halinde hâkim çocuğun daha sağlıklı ve iyi bir yaşam sürmesi amacıyla çocuğu anne ve babadan alarak bir aile veya kuruma yerleştirebilir.
Türk Medeni Kanunu’ndaki mevcut düzenlemeye göre; boşanmadan sonra velayetin anne ve baba tarafından ortak kullanılması kabul edilmemektedir. Ortak velayet davası Yargıtay 2. Hukuk dairesinin 20.02.2017 tarihinde vermiş olduğu karar ile gündeme gelmiştir. Bu karardan önceki uygulamada ortak velayet davası açılması mümkün değilken bu kararla birlikte; ortak velayet davası açılması ve derdest olan davada ortak velayetin talep edilmesi mümkün kılınmıştır. Bu kararın gerekçesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 Numaralı Protokolün 5. Maddesi esas alınmıştır. Protokolün ilgili maddesine göre evlilik boşanmayla sona erse dahi, eşler çocuklarıyla ilişkilerinde haklar ve sorumluluklar açısından eşittir.
Yargıtay ilgili kararında ortak velayetin Türk toplumunun temel yapısına, kamu düzenine uygun olduğuna vurgu yapmıştır. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3/1,9,18 inci maddeleri de müşterek çocuğun üstün yararını gözetmiş, çocukların anne ve babasından eşit ilgi ve bakım görme hakkı güvence altına alınmıştır.
Boşanma sonucunda çocuğun velayetinin anne ya da babadan birine verilmesiyle, sadece diğerinin müşterek çocuk üzerindeki velayet hakkı sona erer, fakat çocuk ile kişisel ilişki kurma hakkı devam eder. Çocukla kişisel ilişki kurulmasına ilişkin haktan feragat edilmesi mümkün değildir. Buna ilişkin yapılan sözleşmeler de geçerli değildir.
Türk Medeni Kanunu’nun 324. maddesinin 1. fıkrası, kişisel ilişki yönünden anne ve babaya da görev yüklemektedir. Buna göre, “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yerleştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.” Aynı maddesinin 2. fıkrasında bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin yaptırımı yer almaktadır. Buna göre; “kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.” Bu hüküm dikkate alındığında, kurulan kişisel ilişkinin değiştirilmesi talep edilebileceği gibi kaldırılmasının da talep edilebilmesi mümkündür. Kendisine kişisel ilişki hakkı tanınan ebeveyn, bu hakkı amacına aykırı kullanıyorsa, yasal yükümlülüklerine aykırı davranırsa, kişisel ilişki hakkı sınırlandırılabileceği gibi kendisinden alınabilir veya kaldırılabilir.